-대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다27082 판결1)-
Ⅰ. 사안의 개요
(1) 복합운송주선업을 운영하는 회사인 원고는 2001. 2. 22. L과 사이에 흡수식 냉각기 수출화물을 부산항에서 타이완의 킬릉(Keeling)항까지 운송하기로 하는 해상운송계약(이하 ‘이 사건 제1운송계약’)을 체결한 후 이를 직접 운송하지 않고, 그 무렵 다시 원수운송인으로서 하수운송인인 D와 사이에 이 사건 화물을 부산항에서 위 킬릉항까지 운송하기로 하는 해상운송계약(이하 ‘이 사건 제2운송계약’)을 체결하였다.
(2) 원고는 2001. 3. 5. L에게 송하인을 L, 수하인을 이 사건 화물의 타이완 수입사인 E로 하는 선하증권을 발행하였고, D는 원고의 요청으로 원고와 이 사건 화물에 대하여 선하증권을 발행하지 않는 Surrender Cargo로 처리하기로 합의한 후 이에 따라 송하인이 원고, 원고의 타이완 대리점으로서 원고의 지시에 따라 화물을 수령하여 이를 E에게 인도하는 업무를 담당하기로 된 S가 수하인으로 되어 있고 서렌더 화물임을 나타내는 ‘SURRENDER’ 문언이 표시된 선하증권 앞면만을 복사한 후 이를 원고에게 교부하였다.
(3) 원고는 이 사건 제2운송계약에 따라 2001. 3. 5. D의 요청으로 운임 미화 3,162.15달러를 피고에게 지급하였고, 이에 대하여 D로부터 피고 명의로 작성된 영수증을 교부받았다.
(4) 이 사건 화물은 2001. 3. 5. 부산항에서 피고 소유의 선박에 선적되었다. 위 선박은 2001. 3. 11. 타이완 킬릉항에 도착하였는데 2001. 3. 14. 통관절차를 거치면서 이 사건 화물 중 로우어 쉘(Lower Shell) 1상자에서 침수로 인한 손상이 발견되었다. 조사 결과 이 사건 화물 중 로우어 쉘 1상자에 들어있던 증기제어판 등이 손상되었고, 이는 로우어 쉘 1상자가 나머지 이 사건 화물이 선창 내에 선적된 것과는 달리 갑판적으로 운송되었고, 이 때문에 나무상자로 포장된 로우어 쉘에 해수가 침투된 결과 발생한 것으로 밝혀졌다.
(5) 이 사건 화물의 화주 L은 보험회사에 보험사고의 발생을 통지하고 수출화물의 손상으로 인한 보험금을 청구하였으나 화물이 갑판적으로 운송되었다는 이유로 보험금지급을 거절당하였다. 그 후 원고는 E, L 사이의 합의 아래 2001. 8. 20. L에게 위 로우어 쉘 1상자의 손상에 대한 손해배상으로 미화 27,697.37달러를 지급하였다.
Ⅱ. 당사자의 주장
1. 원고의 주장
피고는 이 사건 제2운송계약에 따라 이 사건 화물을 안전하게 선적하여 보존ㆍ관리할 의무가 있음에도 불구하고 이를 위반하여 이 사건 화물 중 로우어 쉘 1상자를 갑판적으로 운송함으로써 화물의 손상을 야기하여 원고로 하여금 화주에게 손해배상을 하는 손해를 입게 하였다. 따라서 원고가 L에 지급한 부품비용 및 수리비 등은 운송인이 운송물의 손상으로 하여야 할 손해배상의 기준인 인도한 날의 도착지 가격의 범위 내에 속한 것이므로, 피고는 운송계약의 당사자인 원고가 입은 이러한 손해를 배상할 의무가 있다.
2. 피고의 주장
이 사건 제2운송계약 당시 발행된 선하증권의 이면약관 제24조에 따라 피고의 손해배상책임은 미화 500달러로 제한된다.
Ⅲ. 법원의 판단
(1) 제1심2)과 항소심3) 법원은, “이 사건 제2운송계약 당시 이 사건 화물에 대하여 선하증권을 발행하지 않는 서렌더 화물로 처리하기로 합의가 이루어져 선하증권이 발행되지 않았고, 단지 이러한 취지를 나타내는 ‘SURREN
DER’ 문언이 표시된 선하증권 앞면 사본만이 원고에게 교부되었으므로, 선하증권의 발행을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.“고 판시하였다. 또한 피고는 원고와 사이에 이 사건 제2운송계약 이전에도 여러 차례 선하증권 이면약관에 따라 운송계약이 이루어진 바 있으므로 이 사건의 경우 서렌더 화물로 처리하기로 합의되어 선하증권이 발행되지 않았어도 묵시적으로는 위 약관내용에 따르기로 약정하였다는 취지로 주장하였으나, 법원은 피고 주장과 같은 묵시적 약정이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로 위 주장도 배척하였다.4)
(2) 대법원도 “원심이 이 사건 제2운송계약 당시 이 사건 화물에 대하여 선하증권을 발행하지 않는 서렌더 화물로 처리하기로 합의가 이루어져 선하증권이 발행되지 않았다고 보아, 선하증권의 발행을 전제로 그 주장의 선하증권 이면약관 제24조에 따라 피고의 손해배상책임이 미화 500SDR로 제한된다는 주장을 배척한 조치는 정당하다.”고 판시하였다.
Ⅳ. 서렌더 선하증권의 기본법리
1. 서렌더 선하증권의 등장배경
1950년대에 등장한 컨테이너선에 의한 해상운송은 하역작업시간의 단축과 선박의 고속화 등으로 근거리 항로에서는 은행 경유의 선하증권이 도착하기 전에 본선이 목적지에 도착하여 화물의 인수불능, 체선료의 지급 등 선하증권의 위기를 초래하였다.5) 수하인은 선하증권 원본이 도착할 때까지 기다렸다가 선하증권 원본과 상환으로써만 운송품을 인도받을 수 있기 때문에 신속하게 운송품을 인도받을 수 없는 불편함이 있다. 이를 해소하고자 하는 실무상 필요에 의하여 무역관행상, ① 운송거리가 단거리여서 선하증권 원본보다 운송품이 먼저 양륙항에 도착하는 경우나 ② 송하인과 수하인 사이에 신뢰관계가 형성되어 온 경우에는,6) 출발지에서 선하증권 원본이 이미 회수된 것으로 처리함으로써 선하증권의 상환증권성을 소멸시켜 수하인이 양륙항에서 선하증권 원본 없이도 즉시 운송품을 인도받을 수 있게 할 목적에서 서렌더 선하증권(Surrender
ed B/L)이 유래되었다. 서렌더 합의는 원선하증권이나 선하증권 양식의 사본에 서렌더 됨(SURRENDERED)이라는 표시를 하여야 효력이 있고, 당사자의 서렌더 합의만으로는 그 효력을 인정할 수 없다.7)
2. 서렌더 선하증권의 종류
가. 원선하증권 발행 후 서렌더된 선하증권 (제1유형)
‘서렌더’는 송하인이 선적지에서 운송인으로부터 발행받은 원선하증권(Master B/L을 말한다)을 목적지로 발송하지 않고 이를 다시 선적지 또는 발행지의 운송인에게 반납하면서 목적지의 특정인에게 운송물을 인도해 달라고 요청하면서 그러한 ‘서렌더’의 취지를 기재하는 것이 일반적이다.8) 이 경우 통상 원선하증권의 표지 사본만 송하인에게 전달된다.
나. 양면활용 서렌더 선하증권 (제2유형)
원선하증권이 발행되지 아니한 경우에도 선하증권의 앞면뿐만 아니라 뒷면(이면)도 송하인에게 교부되는 경우도 있다.9) 표지활용 서렌더 선하증권과 구분하여 양면활용 서렌더 선하증권이라고 한다.
다. 표지활용 서렌더 선하증권 (제3유형)
원선하증권이 발행되지 아니한 경우에는 처음부터 송하인이 운송인에게 선하증권을 발행하지 않고 서렌더 선하증권으로 처리해 달라고 부탁한 것이기 때문에 선하증권의 앞면(표지)만 전달되는 것이 일반적이다.10) 이를 편의상 표지활용 서렌더 선하증권이라고 한다. 대상사안에서 문제가 된 선하증권이 이에 해당한다.
3. 서렌더 선하증권의 일반적 효력
가. 운송계약 중 수령조건의 변경
송하인과 운송인 사이에 체결되는 해상물건운송계약은 낙성·불요식 계약이다. 실무적으로 운송계약은 선하증권의 서명·교부 전에 이미 성립되었다고 볼 수 있으며, 선하증권이 발행된 경우에는 운송계약이 체결되었음을 증명하는 추정력을 가진다.11) 선하증권 이면에 기재된 약관은 운송인이 일방적으로 운송인의 책임을 정하고 이러한 약관에 상대방인 송하인이 합의하도록 사실상 강요하는 형태의 계약형식과 내용을 이루고 있기 때문에, 선하증권에 의한 운송계약은 부합계약의 성격을 지닌다.12) 선하증권의 내용과 일치하지 아니하는 구두 또는 서면의 운송계약이 선하증권 발행 이전에 존재하였음을 증명하면, 운송계약의 당사자 사이에서는 선하증권의 내용보다 운송계약이 우선하는 효력이 발생한다.13)
나. 권원증권성과 상환증권성의 상실
실무상 운송인과 송하인 사이에 원선하증권을 작성한 후 서렌더 화물로 처리하기로 합의한 경우에는 다른 운송계약내용은 변경하지 않고, 운송물인도조건에서 선하증권의 권원증권성과 상환증권성만을 포기하는 것으로 볼 수 있다. 서렌더 선하증권에서 포기된 것은 권원증권성과 상환증권성이므로, 서렌더 선하증권에 수하인으로 기재된 사람은 선하증권 교부 없이도 운송인으로부터 화물을 수취할 수 있다.14) 즉 화물에 관한 인도청구권은 서렌더 선하증권에 수하인으로 기재된 사람에게 귀속된다. 유가증권성이 부인된다고 하더라도 운송물 수령증의 기능을 가지고,15) 운송계약의 내용을 추단할 수 있는 문서로서 증명력도 인정된다.16)
다. 문언증권성의 상실 여부
그런데 문언증권성도 권리포기의 대상이 되는지 문제되는데, 이 사건에서도 이면약관이 운송계약의 내용으로 편입되었는지 여부가 쟁점이 되었다. 이하에서는 항을 바꾸어 살펴보기로 한다.
Ⅴ. 서렌더 선하증권에서 이면약관의 효력
1. 약관의 계약편입에 관한 법리
서렌더 선하증권이 발행된 경우 이면약관이 운송계약의 내용에 편입되었는지 여부를 판단하기 위해서는 위에서 본 바와 같이 서렌더 선하증권 발행행위의 내용, 서렌더 선하증권이 발행된 동기와 경위, 서렌더 선하증권에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여야 한다.
가. 서렌더 선하증권 발행의 동기와 목적
선하증권보다 화물이 먼저 도착하는 경우 선하증권의 상환성으로 인하여 수하인은 화물을 인도받지 못하여 경제적으로 손실을 입게 된다. 이러한 단점을 보완하기 위하여 만들어진 것이 화물선취보증장(Letter of Guarantee) 또는 면책각서(Letter of Indemnity)이다. 운송인이 선하증권과 상환하지 않고 은행이 발급한 화물선취보증장만을 수령하고 수입업자에게 화물을 인도하는 것을 보증도라고 한다. 그런데 판례는 보증장이 위조되어 제출되어 이를 근거로 화물이 인도되거나 정당한 선하증권 소지인이 운송물 인도를 요구하면 운송인은 채무불이행책임과 불법행위책임을 면하지 못한다는 입장을 취하고 있다.17)
송하인 입장에서는 이미 발행된 선하증권을 수하인에게 발송하지 않고 선적지 또는 운행지의 운송인에게 반납함으로써 수하인이 선하증권 없이 화물을 찾을 수 있도록 하는 행위를 의미하고, 운송인 입장에서는 선하증권의 권리증권성과 상환증권성에 대한 권리행사를 포기함으로써, 신속한 화물 수취를 통하여 경제적 손실을 줄이고 선하증권 발행에 따른 위험부담을 줄이기 위한 것이다.
나. 당사자의 진정한 의사
당사자 사이에 선하증권을 발행한 경우에는 선하증권의 이면약관도 계약의 내용으로 편입하기로 하는 합의가 성립한 것이다.18) 그 후 서렌더 선하증권을 발행한 것(제1유형)은 선하증권의 성질 중 상환성을 배제하기로 하는 합의이지, 계약내용에 편입된 이면약관을 전면적으로 배제할 의사를 표시한 것으로 볼 수는 없다. 실무상 사용되는 선하증권에는 “운송인 또는 그가 승인한 대리인이 서명하고 서면으로 포기하는 경우가 아니면, 선하증권의 어떠한 조항도 포기할 수 없다.”는 엄격조항(약관포기 불허용 조항)이 있는 경우가 있는데,19) 이러한 경우에는 이면약관의 배제를 위해서는 서면으로 그 취지를 명시하여야 한다. 이러한 해석은 제2유형의 서렌더 선하증권(양면활용)의 경우에도 동일하다. 운송인이 선하증권의 이면까지 송하인에게 교부하였다면, 이면약관을 계약내용으로 편입하고자 하는 의사를 명시적으로 표시한 것이기 때문이다.
2. 제3유형의 서렌더 선하증권의 경우
가. 견해의 대립
하급심 판례20) 중에는 “화물에 대하여 선하증권을 발행하지 않는 서렌더 화물로 처리하기로 합의가 이루어져 원본 선하증권이 발행되지 않은 경우, 원본 선하증권의 발행을 전제로 한 책임제한 주장은 이유 없다.”고 하여 부정설을 취한 것이 있고, 중국의 판례21)도 이와 같다. 이와 달리 일본 판례22)는 “표면과 이면 기재의 계약조건에 따른다는 문언이 표면에 있는 점, 계속적 거래관계에 있던 당사자 사이에 이면약관이 없다면 당해 계약관계가 다른 계약관계와는 달라 오히려 이상하게 된다는 점” 등을 들어, 이면약관의 효력을 인정하였다. 학설상으로도 원칙적으로 이면약관은 적용되지 않지만, 특약으로 이면약관이 적용된다는 등의 기재가 있거나 오랜 거래관계가 있어 원선하증권이 발행될 것으로 기대한 경우에는 예외라는 견해가 제기되고 있다.23)
나. 검토
대상사안과 같이 원선하증권이 발행되지 않은 채 서렌더 화물로 처리하기로 합의하고, 실제운송인이 ‘SURRENDER’ 문언이 표시된 선하증권 앞면만을 사본한 후 이를 송하인에게 교부한 경우라 하더라도, 아래와 같은 점을 고려하면 당사자의 의사는 이면약관을 계약에 포섭하기로 한 것으로 보는 것이 타당하다.
(1) 선하증권은 한 장의 종이 양면으로 구성되어 있는 단일한 문서이므로, 당사자 사이에 선하증권 양식을 사용한다는 것 자체가 선하증권의 양면에 기재된 사항을 계약내용으로 삼으려는 의사표시로 보아야 한다. 또한 이 사건에서 보는 바와 같이 표지 말미에 ‘선하증권의 약관은 이면으로 이어진다’라고 기재되어 있는 경우에는 선하증권의 이면약관이 존재함을 알리는 한편 이면약관이 적용됨을 명시한 것으로 보아야 한다.24) 한편 선하증권의 종류에 따라서는 전문(preamble)이 이면에 인쇄된 것도 있는데, 이러한 선하증권의 표지만 사용하여 서렌더 선하증권을 작성하는 경우에도 이면약관은 당사자의 묵시적 합의에 의하여 운송계약의 내용에 편입된다. 운송계약은 상인 간에 체결되고, 선하증권 이면약관의 내용은 해상운송업계에서 보편적으로 승인된 내용을 담고 있으며, 운송계약의 당사자들은 그러한 약관내용을 잘 알고 있는 것으로 추정되기 때문이다. 그렇지 않으면, 운송인이 사용하는 선하증권의 종류에 따라 이면약관의 편입여부가 달라지게 되어 불합리하기 때문이다.
(2) 서렌더 선하증권의 실물을 교부하는 경우에는 당연히 이면도 같이 교부되므로 표지와 이면이 분리되는 것을 상정할 수는 없다. 현재의 실무관행은 모사전송기나 전자메일로 사본을 전송하는 방식을 택하였기 때문에 편의상 표지만 전송하는 것이 일반적이다. 이면약관을 배제한다는 명시적인 합의나 특별한 문언[‘선하증권의 약관은 이면으로 이어진다’는 부분을 삭제하고, 이면약관은 계약에 편입되지 않는다는 문언을 추가로 기재하는 방식도 이에 해당한다]이 없는 이상, 당사자가 이면약관을 배제할 의사로 표지만 전송한 것으로 본다는 해석은 당사자의 효과의사와 배치된다는 점에서 타당하다고 볼 수 없다. 즉 당사자는 편의상 이면의 전송을 생략한 것이지, 이면약관의 적용을 배제할 의사로 이면을 미전송한 것은 아니다.
(3) 해상운송의 실무상 당사자들은 선하증권의 이면약관이 당연히 계약내용에 포함되는 것을 전제로 서렌더 선하증권을 발행하는 것이 일반적이다. 선하증권 이면에 기재된 약관은 운송인이 일방적으로 운송인의 책임을 정하고 이러한 약관에 상대방인 송하인이 합의하도록 사실상 강요하는 형태의 계약형식과 내용을 이루고 있는데,25) 서렌더 선하증권의 발행의 당사자인 운송인으로서는 이면약관에 기재된 히말라야 약관이나 책임제한 조항을 배제하게 된다면, 법적 지위가 선하증권을 발행하는 경우보다 훨씬 불리하게 되므로, 서렌더 합의에 의하여 그러한 의사표시를 묵시적으로 하였다고 해석하는 것은 운송인의 추정적 의사에 반하게 된다. 운송인으로서는 권원증권성과 상환성을 포기하고 조기에 화물을 수취인에게 인도할 목적으로만 서렌더 합의를 하였음에도 불구하고, 만약 대상판결과 같이 이면약관의 적용을 배제한다는 입장을 취하게 되면, 운송인의 책임을 제한 또는 면책함으로써 운송인을 보호한다는 본래의 책임제한·면책제도의 취지가 몰각되게 된다.
Ⅵ. 대상판결에 대한 평가
대상판결 이후에도 제3유형의 서렌더 선하증권이 실무에서 꾸준히 사용되는 것은 대상판결의 법리가 현장에서 설득력을 얻지 못하고 있다는 것을 보여준다. 만약 실무에서 대상판결에 의미를 부여하였더라면, 제3유형은 사라지고 제2유형의 서렌더 선하증권만이 사용되었어야 한다.
따라서 거래의 관행과 당사자의 의사에 반하여 제3유형의 경우 이면약관이 계약내용에서 배제된다는 대상판결은 문언증권성을 기계적·형식적으로 파악하는 것이어서 합리적인 의사해석이라고 보기는 어렵기 때문에, 대법원 전원합의체에 의하여 변경되는 것이 마땅하다.